Desafíos regulatorios en la interacción de fauna marina con centros de cultivo

La autoridad llamada a pronunciarse respecto a qué equipos disuasivos sonoros pueden ser utilizados en centros de cultivo, no lo ha hecho, dejando a los centros de cultivo en un estado de desamparo.

El máximo tribunal de nuestro país, la Excma. Corte Suprema, ha señalado reiteradamente que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se esperó de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando, así como un factor de imputación que generó la consecuente responsabilidad.

Sin embargo, la administración pública a través de diversos servicios incurre en exigencias regulatorias en áreas de su control, sin estar debidamente preparada para abordar sus objetivos funcionales, es decir, el estado se anticipa a crear un marco o reglas para conducir el actuar, en este caso de la industria, careciendo de gestión técnica idónea, para estar a la altura del propósito final de su ocupación.

Es así como un litigio judicial nos demuestra, una vez más, que la administración pública camina varios pasos por detrás de los requerimientos que dice regular.

En el caso a analizar, funcionarios del Servicio Nacional de Pesca, al fiscalizar un centro de cultivo de esta región, verificaron que en dicho lugar operaba un sistema de emisión de sonido con la finalidad de ahuyentar la fauna silvestre. Por tal motivo formularon una denuncia, fundada en que el equipo no contaba con autorización alguna por parte de las autoridades competentes.

Se arguye entonces, que las vocalizaciones de los mamíferos marinos funcionan en la cohesión social, actividades grupales, apareamiento, advertencia o identificación individual.

El ruido puede perturbar señales de ecolocación, que impiden la capacidad del animal para navegar o encontrar comida. El ruido potencialmente interfiere con los sonidos ambientales o los sonidos de presas y depredadores que los animales escuchan. Por ejemplo, indican, es probable que los animales reconozcan el sonido del oleaje, que los aleje de las aguas poco profundas. El ruido subacuático tiene el potencial de interrumpir el comportamiento animal "normal". Esto podría provocar un cese en sus actividades de alimentación, descanso, socialización y un inicio de alerta y perturbación. (Fuente Dr. Christine Erbe, 2007) Señalan que, además, citando un texto científico, que cualquier tipo de ruido en algún nivel tiene la capacidad de inducir daño fisiológico a los tejidos y órganos, por ejemplo el oído. La discapacidad auditiva puede ser temporal (es decir, totalmente recuperable durante tiempo) o permanente dependiendo de factores como las características espectrales del ruido (frecuencia y amplitud), la cantidad de energía por tiempo para el ruido impulsivo, o la sensibilidad auditiva (audiograma) de la especie, la duración de la exposición al ruido..(Fuente: Dr. Christine Erbe, 2007) En cuanto al aspecto legal se transgrede la normativa pesquera, prevista en el artículo 4 literal f del Reglamento Ambiental para la Acuicultura D.S. N° 320/2001 y sus modificaciones, del Ministerio de Economía.

En efecto el artículo citado dispone lo siguiente: Art 4. Todo centro de cultivo deberá cumplir siempre con las siguientes condiciones: f) Utilizar sólo aquellos sistemas de emisión de sonidos destinados a ahuyentar mamíferos marinos o aves que hubieren sido autorizados expresamente por la autoridad competente.

Ahora bien, la defensa en el caso en estudio plantea que la autoridad hasta la fecha de la denuncia no había autorizado sistema alguno ni había señalado cuáles son las características de los equipos autorizados a operar, dejando a los centros de cultivo en una situación de incertidumbre e indefensión.

Ello, con la consecuente afectación del derecho a desarrollar una actividad económica lícita y del derecho de propiedad, ambos derechos protegidos constitucionalmente, que le asisten a su representada y que se resultan amenazados y/o conculcados frente a la inactividad de la Administración. En efecto, un problema que aqueja con frecuencia a los centros de cultivo, son los ataques de lobos marinos.

Por lo cual la autoridad llamada a pronunciarse respecto a qué equipos disuasivos sonoros pueden ser utilizados en centros de cultivo, no lo ha hecho, dejando a los centros de cultivo en un estado de desamparo, provocando, dada la necesidad, que opere un sistema disuasivo no autorizado, por una evidente “Falta de Servicio”.

Por otra parte, se sostiene que se ha dado cumplimiento al Reglamento Ambiental para la Acuicultura, y siguiendo los propios lineamientos señalados en reiteradas ocasiones por Sernapesca, en cuanto a que en el sistema de implementación de registros mamíferos marinos con los estándares fijados en Estados Unidos en relación a la exportación de salmón.

El sistema sonoro disuasivo utilizado no es letal ni provoca impactos negativos, y ha sido reconocido por los expertos como un sistema sustentable con estándares internacionales.

En juez que conoció la causa, advirtiendo la naturaleza de este procedimiento infraccional, en que tiene aplicación los principios del Derecho Penal, es decir, que se trata de un régimen de responsabilidad subjetiva, adhiere a la eximente de responsabilidad alegada y deja sin efecto la denuncia.

La Ilustrísima Corte de Apelaciones, razona en forma muy diferente, estableciendo que la norma es de carácter prohibitiva, en términos absolutos, no contemplando excepción alguna para su observación, pues estiman que la inactividad de la administración en la otorgación de las autorizaciones pertinentes no resulta ser un argumento suficiente para derribar la prohibición legal indicada precedentemente, toda vez que la circunstancia alegada, independiente si constituye o no una falta de servicio de la autoridad, no faculta a la administrada para proceder en contra de su mandato, y como consecuencia sanciona. El fallo de la Ilustre Corte de Apelaciones es, a nuestro juicio, erróneo.

En efecto, siguiendo la tesis de la Corte de Apelaciones, ante el retardo del organismo competente para especificar o determinar cuál es el sistema idóneo, el sujeto sometido a eventual fiscalización deberá siempre abstenerse de buscar alternativas, aunque estas sean eficaces, pues ante una norma prohibitiva, y un procedimiento sancionatorio rígido, bajo el criterio del tribunal colegiado, no existirá justificación que valga, y solo habrá que esperar que el estado y sus organismos de control aceleren el paso y puedan marchar al compás de las normas que por varios años le preceden.

Es decir, el mensaje que nos transmite la Corte es que, frente a una situación en que el Estado no ha cumplido con su deber (al no haber regulado el sistema idóneo de uso del ruido para ahuyentar animales), el particular debe abstenerse de hacer nada y no puede instalar sistema alguno de ruido, sin contar con la autorización del Sernapesca, la que nunca le otorgarán porque no se ha dictado el reglamento pertinente. Es el peor de los escenarios. Bastaría que el Sernapesca no cumpla con su deber de regular lo dispuesto por la ley, para que nunca se pueda aplicar la norma legal, situación que perjudica derechamente al desarrollo de la industria.

Obviamente, el criterio del Juez de primera instancia es el correcto: si el Estado, incurriendo en falta de servicio, no regula la actividad del particular, éste puede tomar las medidas que estime necesarias para su negocio, cumpliendo con las normas generales de protección a terceros o a la fauna.